“夜宴”上的民主与法制

刘桂明按语：

    在“浩博律师之夜”的最后，“民主与法制巡回讲坛”达到了高潮，也进入了尾声。此时，“三大卫”为我们“民主与法制巡回讲坛”做起了广告。为此，我将他们的评价发到了微博上，以此希望诸位博友对我们《民主与法制》给予更多的关注与指导。

 

贺卫方：我想补充一、两句话，我不是特别同意陈卫东教授的观点，我觉得的确某种弊端会存在，但是刑事领域也存在世界性的趋势，非犯罪化、非刑事化，而且所谓的有一些犯罪，证据的确定性其实存在着否某些模糊地带，这些模糊地带，我自己比较外行，但是我自己观察案件，这个模糊地带是存在的，而且一个有钱人通过财产的付出，去给被害人相当多的补偿，我觉得这个东西是有助于被害人心理的平复和生活的重建，这没有什么太大的坏处。我觉得有钱人犯罪，就应该拿出钱来给对方补偿，使给他造成的灾难得到某种情况的平复，没钱的人觉得为什么这么吃亏，那你只有牺牲自由，你就多坐两年，我觉得这个也没有太多可以指责的，人家把财产拿出来了，你就牺牲自由。

 

陈卫东：两个人共同把一个人杀死，有钱的人不判死刑，没钱的人怎么办？（掌声）

 

贺卫方：律师不回答假设问题。（笑声）

 

张卫平：我是这样看的，他理论上肯定是存在问题，但是卫方说的应该拿出来补偿我是同意的，但是在理论上，这个还叫不叫和解，这就是一个问题了，在民事诉讼这个角度来谈的话，你存在问题，问题在哪儿呢，民事当中的和解、调解是私权处分，你在刑事当中再用和解，那么你的根据是什么，你可以补偿，有钱的人就拿出来补偿，然后判的时候可以适当判轻，但是这个不能成为和解。

 

陈卫东：什么是和解，和解就是案件的和平解决，他目前的和解是通过赔偿损失、赔礼道歉，我觉得怎么叫和解了，这不叫和解，是对和解的反话。

 

贺卫方：是交易。

 

陈卫东：交易是控诉方跟检察机关的交易的。

 

刘桂明：尽管产生了一个新的问题，但是我们还要接着讨论今天的问题，作为原来在共青团中央工作过四年的工作人员，我欣慰的是本次修订中对未成年人刑事特别程序即将单独成篇。好！最后提问的还有三位女士，一个人提一个问题。

   

提问：因为在我们司法实践中，尤其是刑事附带民事的问题上，首先要涉及到两位大师给我解决，一个是民法，一个是刑法的，就是死亡赔偿金该不该赔，在邯郸市所有的死亡赔偿金都不赔，给我的理由是如果赔偿死亡赔偿金，赔偿的数额偏大，但是没有一条法律依据，就是它的受案范围，说要赔偿人身损害还有财产的损失，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，把死亡赔偿金划分到精神损害抚慰金内，但是，2004年5月1号，它的第7条和第18条，修改了第9条的规定，也就是把死亡赔偿金和伤残赔偿金单独的列出来，把其他的精神损害单独的列为一条，那么就是说在邯郸市中级法院，法官判决的过程中说伤残赔偿金现在可以赔了，但是死亡赔偿金依然不可以赔，我就想问两位大师，死亡赔偿金应不应该赔？我个人认为应当赔偿。

   

刘桂明：请张卫平和陈卫东教授回答。

   

张卫平：我同意你的观点，应当赔偿。

 

陈卫东：你提了一个非常重要、非常复杂的问题，我们这次刑诉法本来也提到了这点，意见中覆盖了民事法的修改，但是稿子撤了，就是法工委的同志和最高院的同志在这个问题发生了激烈的争执，最高院的观点就是刑事审理这块，只是涉及赔偿人身损害方面的直接的物质损失，其他一概不赔，法工委相当多的同志认为，既然是附带的民事诉讼，适用民事诉讼，就应当适用《侵权法责任法》赔偿的所有问题，鉴于这样的争论，明天我们就从这儿去山东的泰安，最高法院张军副院长主持召开法工委最高院和学者，到会上拍这个板，所以这个问题只能告诉你，你提得非常及时，后天就会有答案。

提问：我是河北廊坊天源通和律师事务所的律师，我叫齐瑞霞，我现在简单的问卫东教授一个问题，因为刑事附带民事制度，是咱们的中国特色，那么刑事附带民事，这些年来在实际操作过程中，和司法审判当中，效果并不好，就像刚才您说的，执行和解，个案跟个案不一致，如果执行和解不了的话，就在判刑上各省跟各省也不一致，有的判，有的不判，而按照事实的侵权责任法是就高不就低的，那么现在我认为刑事附带民事制度的完善，还来得及吗，我认为既然是中国特色，那咱们跟国际是不是可以接轨，能不能取消掉？

   

陈卫东：对附带民事诉讼持质疑、批判，主张取消的观点不在少数。这个问题我个人认为是不可能取消掉的，因为在附带民事诉讼这个问题上，最高人民法院和法工委意见是一致的，分歧是审理案件的范围和赔偿的标准，所以说这样一项制度在中国我认为会长期存在，它也确实会解决在刑事诉讼中，因犯罪这遭受经济赔偿的问题。如果说不在刑事这一块一并解决，如果人一旦判了刑或者执了死刑，被害人损失的补偿更困难，他在判刑之前还可以动员他的亲属给被害人补偿，如果我们国家补偿法完善，被害人救助法发达了这个问题就可以解决了，问题是国家根本就拿不出钱来管你，所以被害人只能从犯罪人那里拿到经济上的补偿，所以这个附带民事诉讼不可或缺。

 

提问（齐秀敏律师）：我问贺老师，原因是因为我是从北大毕业的，贺老师是我的亲老师，我问的问题是今天晚上咱们需要讨论的理念，也就是刑事辩护的价值和理念，根据这个主题问，我问之前先简单的介绍一下律师的现状和归属感，因为各个老师有清华大学、北京大学、人民大学，提到各个大学，证明你是有身份的，背后是有支撑，你有归属感，而律师是不一样，刚才陈教授说培训的问题，法院搞培训是公费，路费也报销，而且去风景点培训，律师不一样，我们这次邢台来了八十多名律师，报名的时候每一个人问我收多少钱，浩博律师事务所承办没有收大家的钱，所以我向浩博律师事务所和《民主与法制》表示深深的谢意！

    然后律师的归属感就不一样了，我们在各个律师事务所大家的体制可能也就大同小异，根据多劳多得，不劳不得，少劳少得，其实不是不劳，是不能劳，尤其在大的点上，去深圳的话还有路费，你接触都是律师里做的比较好的，那些生活在基层的律师是做不到的，就接不到案子，而且这些人也没有安全感。我们的档案放在人才市场，律师们的计划生育没人管，我现在是想让他们管，因为他不管，我评律师要证明是独生子女的，我就生一个孩子，没有人证明我生了一个孩子，所以要评人大代表就特别难。个人档案放在人才市场，人才市场说归居委会，居委会说归单位，就没有人愿意担这个责任，所以律师缺乏安全感、归属感，家里有生病的老父亲、老母亲，那边有嗷嗷待哺的孩子，特别难，今年的价值和理念，包括律师的信仰，在吃不饱、喝不到的情况下，我上学是信心满满，但是到了工作岗位就特别的悲观，您作为我的亲老师，就在这种缺乏安全感和归属感的情况下，如何让在座的各位心中树立起对刑事辩护的信仰。

    我问陈教授一个问题，刚才我提到的律师缺乏安全感是因为没有案源，那些小律师找不到案子，当事人跟律师之间结合不起来，我们讲价值和理念，今年是技能与潜能，我想怎么样激发当事人找律师的本能，这次的刑事法修改中，陈教授能不能利用您的威力加律师的权力，让当事人感觉律师多么重要，刑事法中律师法多么的多。张教授的问题是民事法也要修改，那么民诉法修改的时候是不是也有这个问题，曾加律师的权力，让全国人民感觉律师比较重要，这边闲的没案子，那边的当事人没有律师，不能靠法律援助，因为法律援助的律师太少了。

   

贺卫方：齐律师提的问题是很沉重的问题，我们三个人在大学里，所在的大学在国家排名还不错，我们似乎有一点归属感，我是北大的。当然这个学校到底是不是给我们特别一种温暖的感觉，当然是另外一回事，有时候这个学校有一些体制上不合理的地方，比方说有党委的设置，似乎老是指责说北大百年，前五十年后五十年，辉煌都在前五十年，问题都出在后五十年。所以曾几何时齐律师，我们想打破归属感，也是单位体制。我们觉得单位造成了人身依附，固然可以给你开一个计划生育方面的证明，但是我要离婚的话，你还要单位开证明，单位还调解委员给你调解，什么事都干预你。

    所以我们曾几何时我们想打破这种单位体制，打破所有的人身依附，我们要形成我们人格的独立，我们要像亨利·梅恩爵士说的，一言以蔽之，从身份到契约，自己的人格身上的独立性，你提到的问题让我特别有感触，这种归属感是价值理念层面的归属感，不是机制上的归属感，我们的律师体制上有许多有意思的问题，这样的培训过程中间很少见到外资所的律师，从外资所回来工作的律师，从来不会参加中国组织的某种培训，他们似乎孤立于我们之外的似乎是殖民地传统下的，十里洋场下的律师，我们这些人是土律师、是本土的，还有一个问题，律师事务所的管理模式中间，我觉得特别有意思，各位合伙人各管一摊，管自己那一摊，——有时候律师事务所的名义来出资资助某些事情，似乎一些合伙人没有多大的积极性，他们觉得还不如我个人的，北大法学院受到的许多资助是来自校友，以你们律师所来命名行不行，通常会不大愿意，除非像岳成律师事务所，老爹、儿子、媳妇、孙子一块搞一个律师事务所，叫岳成所，可以以律师所的名义。所不让人有一种归属感，所其实像一个大楼里商店出租摊位的模式，整体来说律师协会让不让我们有归属感，像候会长不一样，全国律师协会在全国大众心间，他们不会挺身而出，我们有这样的问题，记者被打的时候，中华全国记者协会从来不挺身而出，反而把记者打一顿。

    这样没有真正的行业独立，让我们越发感觉到没有归属感。再加上不断受到体制的挤压，就无怪乎我今天感受到包括前面的律师朋友的提问，包括你的提问给人的感觉律师界本身有一点心灰意冷，有一点红旗到底打多久，有一点死的心思都有的感觉，这种情况可能跟最近两年、三年或者是最近四、五年中间中国整个司法改革在后退有关系，在整个法制建设，最近五六年时间是一种严重的停滞，甚至是严重的倒退，让我们每个人感觉到非常不满意的问题。

    所以我觉得我们的情绪，我们的归属感容易受到社会整个的气氛的影响，至少是影响到我们的心态。但我还是觉得职业的独立，包括我们真正的一种更加合理的制度环境，给我们带来的一种荣耀感，全世界法律人联合起来，为了法律职业共同体，那种让大家有一种亲如一家的感觉，像我们在坐的人中有中院领导，大家在一块交流的时候，可以跟检察官这样一种相互交流，大家真正有一种共同体的意识，这种方面的努力，我觉的我们有更加共同的归属感，也许是我们努力的一个方向。谢谢你！

   

刘桂明：接下来有请陈卫东教授，每个人都有一个问题，每个人都需要回答，每个人都需要说几句话。

   

贺卫方：每都需要说排比句吗？（笑声）

   

刘桂明：不需要，排比句法我一个人说就行了。

    

陈卫东：卫方站起来讲有激情、连贯，讲得非常好，是您今天晚上讲的最精采的一个片断。

    齐律师刚才提的问题，我也说不出来，这不是一个真正的专业的问题，是一个社会的问题，当事人怎么能够信任律师，怎么能够去聘请律师，我想首先，当事人必须对法律必须有信仰，其次，对我们律师应该有信心，最关键的还在于我们的律师在辩护中，是不是能够切实有效地发挥作用。我们现在律师辩护，在社会上给大家形成的印象，基本上没有用，可有可无，切实是这样。所以说这次修改，我跟司法部侯部长主导的刑事法修改，我跟候凤梅开了个会，我说你司法部一定要跟全国人大法工委建立一条，在判决书中必须对辩护律师的辩护、意见有所体现、有所回应，严格禁止出现辩护人提出的什么观点于法无据，或者是查无实据，本庭不予采纳，不允许出现这样笼而统之的话，必须对辩护人的观点一一进行分解，这就管用了，为什么？他也怕歪判、胡判，一定在分析过程中，他是自相矛盾的，这就构成了我们上述的理由，二审就可以改判。如果刑诉法真的写上这句话，律师真的就会发生作用。我们侦查期间辩护律师的意见，应当附卷，律师在侦查期间的辩护，使得发挥一定的作用，听不听只要他附卷，在判决审理过程中，判决书中要体现很重要，如果真的写了律师的辩护切实是发挥了作用，将来老百姓信任我们律师，请我们律师一定会越来越多。我就说这么多。（掌声）。

   

刘桂明：接下来张卫平教授把话筒接过来。

   

张卫平：的确，现在民事诉讼法的修改正在紧张地进行，但是我们要注意，尽管民事诉讼法修改了，他可能是比以前更加完善，如果能够更加完善，应该自然地会对律师有好处，律师会更多地借助到民事诉讼的法律服务当中。但是，由于我们现在法制本身的环境还不行，所以，即使连我们现在有诸多缺陷的民事诉讼法都不能够真正的贯彻执行，你再修改地好，意义不是太大。所以更重要的不是法律规定本身，更重要的是改善法制环境，要改善法制环境，政治体制改革是必须要进行的。如果这一环节做不到，我们律师在民事诉讼的领域当中，也不可能有更多的作为。

    当然，我们在修改当中，有尽可能往前推进，比如说这一次民事诉讼法修改草案当中有一条，判决书必须写明理由。判决书写明理由，对于我们律师来讲是非常有意义的，理由从什么地方来，一定从原告的理由、被告的理由，以及他法院自己认为的理由，而这些理由作为法律专业领域当中的术语，作为一般的老百姓来讲，往往是难以解读的，也只有律师才能够理解侵权法、物权法、他物权，自物权和其他专业的法律术语，我就说这些，谢谢。（掌声）

   

刘桂明：谢谢三位教授，各位领导、各位朋友、各位专家，时间已经指向十点多，原定的议程十点结束，由此我们想到时间永远是有限的，但是学习是无限的，我们今天通过这个三人谈，又发现问题是存在的，现实是严峻的，但是理想也是存在的。

    按照今天晚上原定议程，本来是还有两个点评，但是我想取消也不行，我想修改一下，原来是张金龙律师和田文昌律师点评，刚才开始之前我又做了新的修改，让张金龙律师和宋振江律师做点评。但是，现在时间显然也不够了，可是我又不想改变议程，想请张金龙律师和宋振江律师每个人用一句话点评一下，有请。

   

张金龙：桂明主持人在之前讲，如果说在贺卫方教授演讲前有人敢演讲，那就是“找死”，如果在贺卫方教授演讲后再讲，那是“等死”，我想再加一句，如果说在“东方平”三位教授演讲后谁还敢再演讲，那就是立马被吓死。所以，我的发言到此结束。（掌声）

   

刘桂明：张金龙教授怕被吓死，我们最后来看看宋振江律师说什么。

   

宋振江：我是不怕死，怕死就不上来了。

    我想说的不是点评了，想谈一个感受，我们今天等于是沐浴了智慧的阳光和雨露，大家可能都有感觉，我们好像思想和精神都提升了一样，你和大师为伍、和他们对话，我觉得我们更重要不是今天听了他们多少正确的观点，当然观点是正确的，或者说基本正确。

    我觉得值得思考的是他们的智慧、他们的思维方法，我们要学习。这就是我今天晚上想说的一句话，你也不让我说第二句，就这样谢谢各位！

   

刘桂明：大家估计听贺老师、张老师、陈老师的话没听够，明天还有机会，明天上午议程稍微一下修改，第一场陈老师讲，经我们商量，陈老师和胡老师第一场是对话，对话原来的主持是张金龙不变，原来的评议是张金龙要变成张卫平教授来评议。第二场课是陈有西律师主讲，原来的主持是宋振江不变，但是原来的评议是宋振江要变，变成贺卫方教授来进行点评。大家说好不好？（好！）

   

刘桂明：我们今天晚上一场夜宴、一场盛宴、一场家宴、一场国宴，但是还有一个重大的细节没有做，请三位教授说一句话，也不要感谢党感谢国家，不要感谢我、感谢宋振江，但是一定要感谢《民主与法制》，有请你们为《民主与法制》做个广告。   

   

贺卫方：《民主与法制》，一本你看了就不想放下的刊物。

   

陈卫东：卫方在给《民主与法制》做广告，我觉得广告词可以用这样的方式表述，“《民主与法制》，一本人见人爱的刊物。”

   

张卫平：《民主与法制》这本杂志，一本你可以放在洗手间里的杂志。（掌声）

 

刘桂明：民主与法制不仅仅是一本杂志，而是我们心中的理想与目标，让我们为了心中的理想和目标，前进吧！

    今天晚上的浩博律师之夜到此结束，谢谢大家！

 

(面对如此成功的夜宴，主办方和承办方露出了欣慰的笑容)