刘桂明：一个非常尖锐的问题，一个非常客观的回答，接下来请下一位。

提问：刚才陈教授一上来就说了一个问题，就是我国刑辩之路为什么如此艰难的问题。一开始就说我国的刑事诉讼制度和国外相比一点都不落后，那为什么我们现在的实践是这个状况？我对此有一个思考，我认为我国刑事诉讼制度之路走的如此艰难，原因就在于我们没有支撑这个制度的文化，我们的民权制度不发达，如何解决这个问题，我认为是一个民权观念的普及问题，还有一个就是法制观念的普及问题，如果说我们的民权发达了，认识到刑事诉讼制度是我们民权的一个保障的话，人人都这样认为，就像刚才陈教授提到的法工委这样认为，我们学者这样认为，律师这样认为，官员这样认为，司法机关这样认为的话，我们都会去维护这个制度，就不会如此的艰难，不知道我这个观点是否正确，请教三位教授。

 

刘桂明：你这个问题指向不明确，你指向三位回答不现实。

提问：请贺卫方教授回答。

 

贺卫方：我觉得你说的非常对，非常有启发意义。如果从传统政治哲学来说，中国古典的历史就不承认人民跟政府有对抗的空间，皇帝变成全国的大家长，全国人民都是他的子民，所以整个儒家的政治哲学是一种建立在所谓的和谐观念基础之上，排除了设置任何对抗的可能性。你要读孟子会觉得孟子多多少少意识到如果一个人变成一个残暴的君主，变成独夫民贼的时候，人们有权利去罢黜他，去讨伐他。这个观点是有的，但是一直没有建立一个学说，我们能不能进行一种合法的抗争，提供一个空间，我们人民跟君主之间进行这样的一种对抗，大家的利益是不一样的，承认这样的一种阶级之间的冲突它的合理性。一直没有，传统的社会没有，而且传统社会是这样没有，它形成了一种所谓原子化的家庭为单位的社会组织，那么一边是高高在上的皇帝，权力无远弗届，一直到中间的这个级别上下都是他的官僚阶层，那么另外一方面就是每一个单个的以家庭为单位的百姓，我们缺少一种社会组织，真正的市民社会没有，没办法形成一种阶级斗争，那么最后的结果就是这个社会两千年就是这么专制过来的。那么1949年以后的这样的一个政权，它的政治哲学仍然是消解了任何正当的冲突、合法的冲突的可能性。因为国家是党领导的，党是代表最广大人民最根本利益的。林彪当年说毛主席的话句句是真理，一句顶一万句，那么也就没办法去想象建立独立的工会、独立的农会，就是建立一个跟国家形成对抗的，甚至社会的不同成员不同组织之间对抗的合法性空间也都没有。所以改革开放以来是这样对抗性的一种原理或者说一种理论，慢慢被引入的过程，但是这个过程非常的艰难，直到今天我们还难以说我们有了这样的一个新型的对国家的一种认知、一种理解，这也是所有的独立的司法制度、独立的律师制度建立的条件，不容许人民跟政府在合法的空间之上利用合法的途径进行对抗的地方，这是从根本上来讲律师就没有办法获得一种良好的生存空间。谢谢！

   

刘桂明：接下来，下一位，杨金柱律师。为了让更多的人有提问的机会，这样呢，我定一个规矩，每个人只能提一个问题，每个问题只能一个方面，不能一个问题三个方面。

   

杨金柱：著名的“三卫”，我们在07年一起见过，现在几年已经过去了。对贺老师我不是提问，是一个请求，你刚才讲到现在对李庄案件的评价，但是我请求你关注一下北海案件，因为北海案件，马上进入攻坚阶段。法院已经通知，他们没有书面而是用电话通知，要求我们律师在9月6号以前去会面，他应当书面告知我们第三次开庭通知，他没有用书面的，然后我们明确回答，我们必须要有独立的、有效的会见，如果警察陪同，咱们就不会见。我在博客上已经说了，咱们在共同的答辩，我们十个律师一上台就谢幕下台，这是第一个方式。我们的第二个方式是北海的警察说被告人对他的律师享有沉默权，那咱们十个律师在北海的法庭上也给他来个沉默权可以吗？由于北海的警方，他们已经完全把短裤都脱掉了，那咱们就让他们裸奔吧！我请求贺老师在北海案件的关键时刻写一篇关于北海案的文章，因为北海案比李庄案更具有典型性。这是一个非常典型的司法意义的、没有任何政治意义的司法案件！所以，请你关注！这是我的请求！

 

 

刘桂明：杨金柱的提问既是一个提问又是一个建议，更是一个要求，最重要的是请贺教授关注的回答，贺教授是否做一个回答？

 

贺卫方：关于北海案件我很抱歉，因为李庄案结束以后，我觉得自己也有种被掏空了的感觉，就是特别累，那段时间老对这件案件特别关注。我想逃回书房安静一段时间，所以我就有意识的不关注北海案件，屏蔽掉。我自己觉得自己理想的场景是我的书房有一扇窗子面向社会，但是这扇窗子是有窗帘的，我愿意关注的时候就拉开窗帘看一看，然后怒吼几嗓子，过一会再把窗帘关上，我再回归自己的书房。所以对于北海案件，恰好我就想不关注，就想不说话，否则我都成发言机器了。华北师大放不下一张安静的书桌，北海事件完了之后比方说还会有威海事件、南海事件，关注不完啊，兄弟。但是我只是发了一条微博，这条微博是我希望北海当局应该注意，不要把这所美丽的城市变成中国律师界的地狱，有这么一条。

   

刘桂明：这也是一种关注。说话是一种关注，有时候不说话也是一种关注。贺老师说不关注，实际上他还是在关注，只不过是关注以后是否需要表态，或者什么时候需要表态是一个艺术问题。

   

杨金柱：关键是问陈卫东教授。陈教授作为我国著名的刑诉法专家，从去年的李庄案，到今年的北海案，我非常遗憾的没有看到我们陈教授。

   

刘桂明：陈老师没开博客。

   

杨金柱：在律师界的实务方面碰到这样重大的标志性的案件，你的反应是？

   

刘桂明：我帮陈老师补充一下，2011年1月13号有一个研讨会，待会你就知道是谁主张开的，是谁组织召开的。

   

杨金柱：我请问陈教授，你站的高度不一样，你一发声天动地摇，所以我在想是不是陈教授也发发声，给咱们助助威，这是我的第一个问题。第二个问题是这次刑诉法的修改，还有一个问题，能不能解决律师会见难的问题，如果这个问题解决不了，其他的别谈。为什么别谈？因为你会见权解决不了，就好像是北海一样。现在不是要修改刑诉法吗？现在的刑诉法说没有陪同，但是重庆陪同了，朱明勇和李庄去看守所，重庆警察陪同了。这次北海这么多律师去会见，他警方一定要陪同。这不是你修法不修法的问题，而是你执行不执行的问题。你新修的刑诉法挺好，但是现有的刑诉法的一个会见权都不能解决，新刑诉法再怎么修的好，我也认为就是个花瓶，拿来看的，我认为重点是今后怎么执行的问题。但是非常悲哀的是，我多次在我的博客当中讲过，中国只要不搞实践，其他的所谓改变通通都是鬼打墙。所以说我对刑诉法的修改以后的执行我是非常悲观的，陈教授是不是不悲观？请你告诉我，谢谢。

 

刘桂明：杨金柱律师是有感而发，提的问题很多，那么现在我让陈老师回答你这个问题。

 

陈卫东：你第一个疑问就是从李庄案到北海案，我为什么不关注，我觉得刚才桂明说的非常有道理，关注有不同的方式。卫方教授是在博客上、在各种场合高声大呼，发表这样的文章。我关注的方式不一样，我关注的就是我会跟有关方面包括他们的领导，我会反应我的意见，我觉得这也是一种关注。因为我觉得每一个人有不同的角色，不同的任务，卫方的任务就是这样的一种斗士，从理论的高度给我们提供炮弹。我的任务是不采取正面冲突的方式，可以把我们更多的想法解决掉，卫方这种是一种方法，我这种也是一种方法。

    这是我第一个回答，第二个回答就是会见难的问题。我认为会见难的问题，这次刑事诉讼法修改有望彻底得到解决。因为公安机关最近对于侦查部门、预审部门和监管部门做了调整，特别是监管部门。我最近跟公安部监管系统一直有合作，现在基本上形成这样一种共识，就是今后看守所只要没有接到侦查部门案件属于国家秘密的通知，那么看守所就不需要经侦查机关同意，就直接给予会见。这样一来，因为监管局要下发这样的文件，看守所现在的所长都是当地分局副局长，都评级的，如果达不到这个标准是不给文明所的，而且主管局长、主管预审、主管侦查、主管监管的都是分开的，实行主要领导监管部门的一票否决制，所以这个现在搞的非常的厉害，所以我认为这次刑诉法修改完以后，问题有望得到解决，我一点都不悲观，不信咱们走着瞧。

   

刘桂明：下一个提问。

   

提问：尊敬的三位老师，我是河北领航律师事务所的律师。首先我想请问陈卫东陈老师，我知道您曾经写过一本书《中国律师学》，也比较关注中国律师的发展。但是在九十年代初可以说我怀抱着对律师的激情而从事这个职业，现在可能是年龄的增长也或许是其他的原因，这种激情正在逐渐的消磨。因为我们看到律师如果说在九十年代还有公民的神圣感的时候，那么现在这种神圣感正在褪去，而商业化却越来越浓，不能否认我们律师的社会地位现在是越来越低，所以对律师的前途感到忧虑，对律师行业的发展也感到忧虑。如果我们照搬美国的律师行业发展的话可能是不行的，我就在想我们现在的律师，究竟除了收入之外，真正能够提高我们社会地位的是什么？我不知道我了解的对不对，在德国，虽然律师是允许自由收费的，但是他被定性为国家法律工作者，而又有谁认为我们国家的律师是国家司法工作者。

   

刘桂明：现在我们是中国特色社会主义法律工作者。

   

提问：如果我们没有精神上或者其他社会地位上的提高的话，我想律师行业的发展可能会遇到一些问题。一开始陈老师主要谈了律师这方面的忧虑，可能也有这方面的忧虑。我就想作为律师行业是不是应该反思，我们的律师使命，我们应该在哪些方面提高我们的地位，希望陈老师给我们律师界一个忠告。除此之外想问一下贺老师，我是您的一个粉丝，您所著的三本专著，我好多年前已经看了，您的博客是必看的，不是每天必看，起码隔两、三天是必看的，我昨天来的时候您的博客还是17号的，可能还没有更新。我们今天在这里热情洋溢的谈我们国家的法制，我们对它也抱了很高的期望，我们也存在一定法制的困境。这个困境我看到贺老师是充满忧虑的，我有时也是充满忧虑的，因为李昌奎案件的民意调查真的是令我大失所望，看到法制之路是这么的难。我想问贺老师在解决法制困境的道路上，我们民主的意识，法制的意识，法制的启蒙，还有法律的文化，它起多大的作用？还有就是从基层来讲，还有上层的分权制度的建设。我就想请问贺老师，我们解决这个法制困难，当前最需要做的是什么？应该解决哪些因素、哪些障碍？谢谢。

   

刘桂明：现在请陈老师回答。

   

陈卫东：因为今天晚上律师、辩护、刑事诉讼都是我这个领域的，所以大家的话题就集中在我身上。我觉得这也非常正常，你不可能跟卫平教授提一个刑事辩护的问题，因为比较专业。如何提升律师的地位，我觉得这应该是一个非常大的话题。很多很多方面，但是我感触一点，我觉得律师这个行业，它是一个比较松散的行业，整个社会主流媒体对律师行业，关注的主要是负面的，正面的很少。

    这就给我们提出一个问题，这应该给司法部的部长提这样的问题，高检、高法、公安部他们每年都大肆的宣传，把人推出来，代表整个法官的形象、检察官的形象、警察的形象，每年评十大，我们律师有吗？律师在社会上的宣传不够，社会对律师了解的都是负面的，这一点我们律师要反省，这是一点。第二点我们律师队伍中，那些个别的现象，虽然是个别的，但是它败坏我们整个律师形象，那样的一些在办案过程中违反律师职业操守的，这样的事件从每一个律师来说，要尽量避免。李庄这个案子不涉及到我说的这个层面上，比如说律师严重的失职，不负责任，比如说律师采用不正当的手段招揽案件，跟公检法联系，类似的这些负面信息少一点。

    我觉得另外一点就是提高我们的业务素质。我每年都会在全国公检法机关讲很多次课，虽然律师每一个协会都有培训，我发现我们的律师对培训并不感兴趣，所以使的我们的律协对律师采取这样的一个办法，就是积分，不来没分，律师需要强制性的规定吗？你是干这一行的，你是吃这碗饭的，提高自己、丰富自己还用别人来逼你吗？但是我们很多律师就是这样的，我们大学或者研究生，同班同学毕业的，到了法院、检察院的和做律师的刚开始的水平是一样的，过若干年律师一定是最差的。不要不愿意听，在十几年前律师的水平是最高的，“律师、法官、检察官”，现在是“法官、检察官、律师”，你信不信我这个评价。在很多专业问题上，民事、经济审判上，你有法官搞的透吗？在刑事辩护上，你看看我们最高法院，甚至各级法院的那些庭长，不但是实业家，还是理论家。他们很热心的参加这个活动，我们律师有多少？律师真正关心的就是在座的青松律师、振江律师，很少。很多人提起来他听都不听，他不关心，所以说你业务不行。你不能把自己的业务提升到这样的高度，说起来你还不如当事人，我听到好几个当事人跟我讲，我跟你说谈案子他还不如我，有这种律师，人家心中能瞧得上你吗？是不是这样的一个道理，所以我觉得我们律师也要反省，不要光说外部环境、客观原因，主观上自身的原因，我们多找一点。不愿意听的话，我觉得往往是有益的话。俗话说的好——

   

贺卫方：良药苦口。

 

刘桂明：刚才这位律师说要反思，我们确实要反思，刚才陈老师也告诉我们要反思，贺老师你也反思一下吧。

 

贺卫方：我觉得接着卫东教授刚才的讲，其实还是有一点点的。如果说这个制度，比方说司法判决，你一个案件最后怎么判，实际上是取决于法律之外的一些因素的话，那么没有比这种制度更鼓励律师不要，我不需要专业那么精湛，我专业精湛有什么用，法院也不按照法律来判。你说你遇到重庆那种法院你怎么办，什么专业都没用，你就把脖子伸上去你砍吧，所以说我觉得这个东西它有一个互动，好的司法制度，激励律师不断的使他们的业务更精湛。最近有一本书关于沙利文诉纽约时报那本书叫《批评官员的尺度》，北京大学出版社翻译的书，那个案件非常精细的展现出整个案件的法庭辩论，你看了那个辩论你说在美国那种国家做一个律师真棒、真好，你的水平都能够在法庭上展现出来，法庭绝对尊重你律师的独立性，双方绝对是平等的，我就觉得最幸福莫过于在那样的一个国家做一个律师。

    而在我们的国家制度环境实在是太过恶劣，但是我觉得这些年来法院、检察院包括律师界，大家都在做一个共同的努力，所以我倒觉得，我总是看到的是——刚才这位朋友提问说，现在至少他感受越来越悲观，觉得没什么指望了，说下一步怎么开始。比方说李昌奎案，李昌奎案凤凰网做了一个调查，你对云南省高院二审改判死缓是否认可，90%左右的人表示不认可，说云南省高院有问题，只有10%的人说人家改判是合理的。那么你对于立即废除死刑，你认为我们国家能够废除死刑吗？96%的人认为不能废除死刑，绝对不能废，2.6%的人认为可以废除，还有另外一小点人认为无所谓。大家看到这样一个比例会觉得，这国民的观念对法制的理解可能还是有问题。但是我的回答是说，居然有2.6%的人在这个国家，这么广泛的公众中间，坚决赞成说废除死刑，2.6%不少，你想13亿人，按照2.6%的话，这样的比例的话，我觉得很不错，我们国家居然还有这么多的人，还有2.6%的人认为应当废除死刑。我倒看到的是更乐观的一点，就好像我们喝水一样，你看到的是半杯被喝掉的，我看到的是我还有半杯，所以我觉得应该看到更加乐观的一面，而且这是毛主席教导我们的，说我们的同志在看到困难的时候要看到成绩，要看到光明，要提高我们的勇气嘛，谢谢。

 

提问：我是河北张之永律师事务所的陆宝军律师。刚才陈卫东老师，在第一轮发言的时候提到一个问题，我们的刑事诉讼法立法，没有大的问题，出现问题主要是在司法问题中，这个问题我也做过初步的研究，我感觉我们其他方面的立法，就我学习过日本的民事诉讼法、日本环境诉讼法，张卫平老师他是日本回来的博士，对这个肯定也有研究。它的举证责任倒置问题，我们国家的民事诉讼法很早就规定了，但是日本的民事诉讼法里至今没有规定。但是在刑事诉讼法里，我们作为律师没有感觉到这个立法给了我们多大的保护、多大的权利，这个从在座的律师体会不到这个问题，我们感觉到在执业过程当中授予我们权利太少的就是这部法律，我们对这部法律的立法意见是很大的，为什么我们在其他的立法领域能做出很多超前的规定，但是在刑事诉讼法立法里却很少有这样的规定。

    我们在1998年就签署了联合国的人权保障公约，但是公约里面一些基本的、普适的东西，在我们的刑事诉讼法里面就反应不出来，是不是我们刑事诉讼法领域的学者，在这方面呼吁的、或者是坚守的学者太少了？甚至我们在刑事诉讼法修法当中，我们业内的声音还没有业外的人士所呼吁的声音高。我的问题就是说，我们业内的这些教授，是不是声音太少了，是不是存在这个问题，是不是因为我们刑事诉讼法的问题太敏感。我的问题就是为什么太少了，这方面的呼声？

   

陈卫东：我明白你的问题，我先回答，然后卫平教授、卫方教授再补充。我还是重申我的一个观点，我们的律师立法并不落后，问题出在执法上。我提醒在座的律师辩护业务界的这些有影响的律师们，现在刑事诉讼法关于向社会征求意见马上就发布了，明年大会通过，机会可以说，如果错过了，你们这一茬人，我估计再15、16年修改就退休了。从立法上说，你们律师应该采取一定的形式，要呼吁两个问题，一个问题是现在的38条的规定，我先回答这个问题啊，对你们很重要，38条是为了适应、或者回应律师界反映专门为律师规定伪证罪的条款，法工委经过研究觉得是有道理的，不能专门强调律师在诉讼中妨碍、伪造作证，那么想把法官、检察官和侦查人员也写上去，后来突然又发现这一章是规定律师的，你把法官、检察官、侦查人员写上不符合这一章的内容，不能写，现在稿子改成律师和任何人，意思是把法官、检察官、警察都包括进去，这个稿子，这样的修改，问题在哪儿，还是突出了律师，你为什么法官、检察官是“任何人”，律师不是任何人呢，所以这个问题是一定要把这一条给打掉，不能要。

   

贺卫方：不提律师，就任何人。

   

陈卫东：这一条我的观点是不写照样可以追究你们任何人的责任，所以你们要呼吁这个工作，第二个工作就是要解决关于律师在刑事诉讼中遭职业报复的问题，司法部这次刑诉法立法做了大量的工作，是做的非常好的一次，从稿子上也可以看到，现在就是如何从程序上对于公安机关和检察机关对他们办理的案件的律师进行职业报复，如何设立这个程序，这个一定要做到，如果实行上级一体或者异地管辖，像北海这种案子就可以避免，要呼吁这两个问题，你们要组织这方面的研讨也好，形成这方面的书面材料也好，递交全国人大，这对于你们的命运是至关重要的。

    第二个问题说我们刑事诉讼法的学者，为什么不能像卫方教授这样大声的直呼，把联合国的人权公约写进我们的刑事诉讼法。我这里面讲一个观点，我个人感觉到的，实际上这些年中国的刑事司法在整个国家的法制中是最落后的。这是第一点，第二点在推动这样一种立法过程中刑事诉讼法的学者发挥的作用是最大的，这一次改了99条，增加了60条，怎么改出来的？虽然各个机关，公安部、高检、高法、司法部、国家安全部都有他们的条文，但是每一次立法，因为我和另外两个学者是全程参与，其他学者是一人一次。整个立法中，整个发言就是我们几个人，各个部门就是表态性的，所以很多的条文都是我们在一点点往前推动的，你说“不得强迫任何人有罪”，光这个词就费了很多脑筋，你思想这样的认识未必能够得到我们的立法部门的认可。

    法工委郎主任、王主任他们，特别怕这部法上大会，现在搞来搞去是明年上大会，你知道大会的代表会提什么意见，各个部门、公检法都有很多代表，每个代表从每个部门提意见，这部法律算完了，肯定过不了，所以我特别希望省常委会糊里糊涂给过了。所以说这个问题就是中国刑事司法确实太敏感、太复杂，所以你不可能想象我们一夜可以把物权法侵权法上升到西方发达国家的程度，我们十年、二十年也赶不上西方国家三十年前的成果。这就是刑事司法跟民事不一样，所以法工委的领导所确立的原则是要逐步推进刑事司法的进步，只能这样来。

   

刘桂明：这位提问完以后女同胞提问一下，到现在都没有，这有点不像话啊。

   

提问：我是河北神威律师事务所的律师。我有个刑事和解方面的问题，假设一个人犯了罪了，他认罪态度是装出来的，但是他有钱，他对被害人积极的赔偿，获得了较轻的量刑，但是有的穷人没有钱，他是真实的悔罪，但是没有钱赔偿，最后他得到重的量刑。这个公平何在？再有就是比较贫困的受害人，被和解，比如你不接受这种赔偿，你可能生活就非常困难，逼不得已接受这种和解，这种被和解的情况怎么来避免。我的问题就是怎么解决被和解这个问题？

   

陈卫东：我这个问题我跟你说，我们这次刑诉法中增加了四个特别程序，这个程序叫做当事人和解的功夫程序，这个程序从开始立法我就开始反对，我一直坚持这个刑事和解不能写入刑事诉讼法，这个方案是高检提的，所以高检司改办的主任在会上讲，陈卫东教授总是逆历史潮流而动，他为什么说这个话呢？因为他很不满意，因为刑事和解是贯彻中央宽严相济刑事政策的一个重要举措，特别是在领导层看来，刑事和解是化解社会矛盾的一个非常重要的方式，我们现在社会矛盾太多，对立太多，主要是化解矛盾问题。我的观点是刑事和解在理论上说不通，在效果上会人为的制造法律面前的不平等。因为公诉程序和自诉程序是两种不同的程序，自诉适用民事程序，可以和解、调解、撤诉，那么公诉程序是国家实现刑罚权的一种体现，案件进入侦查以后，它就是沿着国家规定的公权力的运行轨迹去运行，那么在这里面不能因为私人的、个人的一种行为去用私权来否定公权。我觉得这是非常不严肃的，我说国家这种刑罚权的实现，能因为当事人的和解而失效，而不起任何作用，这是一点。第二点公诉案件的起诉主体和被追诉主体是检察机关和被告人，而和解的主体是被害人和加害人。这里面主体角色发生了错位，就是说诉讼的主体不是和解的主体，和解的主体不是诉讼的主体，这里面就出现检察机关在诉讼里面是一个什么地位和身份，当事人能和解什么？当事人是不是能适时和解，这是一个黑的，咱们和解这是白的；能不能对证据进行和解，本来是事实不清，说这个事就这么着了、定了；能不能对罪名进行和解；能不能对刑法进行和解，本来是杀人的，我给你钱多了搞一个杀害，行吗？能拿钱买这种罪名吗？在实践中会导致在法律面前的人人不平等，我有钱，我会给你很多钱，所以有钱就可以不判死刑、可以不判重罪，或者说非监禁刑，就在社会上会导致什么结果？两个人一块犯罪，有钱的人得到充分的处理，没钱的人谁叫你穷的去蹲大狱，我们的法律能允许这样吗？那么它也会形成非常不好的社会导向，使的越来越多的人，那些有钱的人，我打你怎么着，老子有钱，在会上这个程序是不能有的，原来在第三稿中是没有的，我也不知道后来提交，这次常委会的稿子又增加了，我在这个问题上，所有的媒体都是坚决反对这个程序的，所以这一点高检是极不高兴的，我就解释到这儿。