本帖最后由 安监护法 于 2020-11-6 15:50 编辑
注：为保护个人隐私，本文人物均为化名。
【案情】 2012年10月，山东省某市地税局原副局长刘青山因被人举报渎职，被当地检察机关立案侦查，刘青山认为自己蒙冤，到处托关系为自己平反。2013年3、4月间，其通过表哥认识了薛某，薛某以到北京替刘青山跑关系为名向他陆续索要了170万元。2014年2月，刘青山通过薛某认识了程先生，程先生称自己是安全部的，刘青山觉得他很有门路，就将事情委托他来办理。后来，程先生从刘青山朋友手里先后取得130万元用于办事。另外，刘青山将女儿在北京找工作、落户口的事情也委托程先生来办理，为此还支付130万元款项。
程先生又向刘青山介绍了赵秘书，程先生说赵秘书是中纪委或国务院领导的秘书，可以替他伸冤。赵秘书则找到了王某和高某，王某说这个事情能办，需要活动经费30万元。王某从程先生处收到钱款后，承诺如果事情办不成全款退还。后来，事情没有办成，该款项没有退给程先生，赵秘书、王某、高某商议继续托关系找人。
2014年3、4月间，高某找到了本案主角邹某安，邹某安提出办此事需要300万元。赵秘书、高某、王某商量说向刘青山要400万元，刘青山表示同意。邹某安有位初中同学陶局长恰好在某市检察院反贪局任局长，后来，王某先行向邹某安支付了10万元好处费，邹某安带着王某、赵秘书前往青岛去见陶局长，陶局长经了解情况后，明确告知无法办理。回到北京后，王某和高某希望邹某安再联系其他人，邹某安说可以联系到最高检的人办这件事。
后来，刘青山打款400万元给程先生，由程先生承诺在限期内办不成事全额退款，薛某做为保证人在承诺书上签名。后来，程先生将400万以支付给赵秘书，赵秘书给王某打了300万，王某将200万打给高某，最后，高某将卡直接交给邹某安。邹某安向高某承诺如果事情办不成，退回200万元款项，如果事情办成，除200万元外，额外还需要支付给他100万元。后来，事情没有办成，邹某安退回了180万元款项，其余30万元没有退回，程先生、赵秘书、王某等人则继续托其他人办理刘青山事宜，直至案发。
2015.4.14 邹某安因涉嫌诈骗罪被拘留
2015.5.21 邹某安因涉嫌诈骗罪被逮捕
2015.10.21 北京某检察院指控被告人邹某安犯诈骗罪向法院提起公诉。 检察院指控：被告人邹某安伙同薛某、程某、赵某、王某、高某，于2013年4月至2014年11月期间，使用虚假的身份，编造有能力通过关系帮助事主办理撤销刑事案件、官复原职的事实，以需要保证金和办事费用为由，骗取被害人刘青山人民币共计700余万元，数额相当巨大，情节特别严重，应当以诈骗罪追究邹某安刑事责任。程某、赵某、王某、薛某等人也被指控犯有诈骗罪，另案起诉。
2015.12.30 一审法院认定，检察院指控被告人邹某安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控数额有误，应当纠正为310万元。 具体判决如下： 第一、被告人邹某安犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十五万元。 第二、在案扣押的人民币三十万元予以没收，上缴国库。 第三、责令被告人邹某安退赔人民币二百八十万元(与同案犯程某、赵某、王某、高某承担连带责任)，予以没收，上缴国库。
【律师据理力争 二审期待逆转】
邹某安的弟弟拿来这样一纸判决，我不敢相信自己的眼睛。一审认定邹某安诈骗310万元，但其中100万元，因事情没有办成，未能收到，180万元于案发前早已退回，只有30万元未归还，即使定罪，也应该按照30万元来定。再考虑到邹某安的弟弟开庭前代为退还的30万元款项，按照积极退赃处理，邹某安的刑期还要更低些。法院不仅判决邹某安承受十三年重刑，更荒唐的是还要邹某安退赔本来没有收到的280万元款项。
邹某安的弟弟代哥哥还款30万已经欠下银行一大笔债务，但最终收获的却是13年的刑期，北京的冬天没有那么寒冷，但无情的判决为邹某安的家属平添了一分寒意!
针对一审判决，我的上诉理由有二：一是，一审法院认定邹某安伙同赵秘书、王某、高某等人共谋实施诈骗，欠缺共谋方面的证据;二是，邹某安即使构成诈骗罪，犯罪数额也是30万元，而非310万元，一审法院对上诉人量刑畸重，请求撤销一审判决并依法改判。
2016年5月18日二审开庭。庭审调查非常顺利，很快进入辩论阶段。我首先概括了自己的辩护观点：上诉人与高某、王某等人系委托关系，而非共谋诈骗的同案犯;一审法院认定上诉人构成诈骗罪，事实不清、证据不足;退一步说，上诉人即使构成诈骗罪，所得款额也只有30万元，远非一审判决认定的310万元，在上诉人家属已将30万元款项代为偿还的情况下，对上诉人仍课以十三年重刑，量刑畸重。然后，充分地阐述了自己的辩护意见：
一、一审法院认定上诉人伙同赵秘书、王某、高某等人共谋诈骗，事实不清、证据不足。
共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。有无犯意联络是认定共同犯罪故意的前提，欠缺犯意联络则无共同犯罪故意，进而不构成共同犯罪。
程先生、赵秘书向被害人刘波索要400万元，虽因上诉人索要300万元办事费用而起，但不能说上诉人与程先生、赵秘书、高某、王某等人(包括程先生)形成共同诈骗的犯意联络：
1.上诉人不具备与高某、王某、赵秘书等人(包括程先生)形成犯意联络的条件。
被害人刘青山请托程先生办事，程先生处于整个办事链条的最上一层级，他与被害人保持单线联系，程先生向下找到赵秘书，赵秘书找到王某，最后，王某通过高某又找到上诉人，上诉人在本案中处于办事链条的最下一层级。上诉人从未接触过程先生，也未见过被害人刘青山，他只认识高某，与王某、赵秘书也只是一面之缘，不具备与高某、王某、赵秘书等人形成犯意联络的条件。 2.一审法院也没有任何证据证明上诉人与高某、王某、赵秘书等人形成共同诈骗的犯意联络。 如果上诉人与高某、王某、赵秘书等人具有共同实施诈骗犯罪故意，必然在如何实施诈骗、如何达到诈骗目的、如何分赃等方面，达成犯意联络，但从以上三位与上诉人有过接触人的讯问笔录中根本无法看到这方面的证据。
3.程先生、赵秘书、王某、高某等人的诈骗行为与上诉人无关。
上诉人索要300万元(实际收到200万元)，而程先生、赵秘书利用与被害人单线联系故意多索要100万元，只能说明程先生、赵秘书有诈骗被害人钱财的故意，与上诉人无关。程先生和赵秘书等人就上诉人归还的180万元挪作他用，如涉及诈骗行为与上诉人无关。
二、一审判决上诉人诈骗他人钱财310万元，认定事实不清、证据不足。
一审法院在判决主文中一方面认可了上诉人接受请托的事实，但另一方面又认定上诉人自己没有能力帮别人办事，请托其他人又办不成，进而结合上诉人有部分款项没有退还的事实认定上诉人诈骗罪成立，该认定过程逻辑不通：
1.上诉人与对方间系委托关系
上诉人收取210万元钱款，接受请托为他人办事，并约定在事成之后再收取100万元款项，如果事情办不成，退回全部款项，上诉人与请托人间是一种典型的委托关系，这与“不劳而获”、“以非法占有为目的”的诈骗罪不能等同。
2.上诉人是否有能力办理刘青山请托事项与认定诈骗罪无关;
俗话说“没有金刚钻，不揽瓷器活”，一审法院认定上诉人没有能力办理刘青山请托事项，无非想说明双方委托关系成立之初上诉人就有“诈骗”故意。本案中，上诉人接受请托的事项是通过人脉为刘青山“冤案”平反，能否办成风险巨大，因此双方约定“风险”收费方式：事成支付全部310万元款项;事不成，退回已收取的210万元款项，既然如此，再去考证上诉人是否有能力办理请托事项已经失去意义。无论上诉人在委托关系形成之初是否吹嘘自己的办事能力、是否默认别人对自己的吹捧，只要上诉人没有以为他人办事名义，行诈骗他人钱财事实，就不能认定上诉人构成诈骗罪。
3.一审法院无证据证明上诉人假借为被害人办事名义诈骗钱财。
如果其假借为被害人办事名义诈骗对方钱财，上诉人大可卷走210万元款项一走了之。上诉人在事情没有办成后立即返还210万元中的180万元款项，既非良心发现，更非被动退回，而是兑现当初承诺，在事情未办成后第一时间主动归还，这不是委托关系是什么?这与以“非法占有为目的”的诈骗罪能混为一谈吗?
至于上诉人没有将全部210万元款项退还，而是截留其中30万元，虽然上诉人对此有所隐瞒，但也完全可以理解为上诉人应得的报酬。
三、抛开本案定性之争，一审法院置诸多对上诉人有利的情节于不顾，对上诉人课以13年有期徒刑，量刑畸重。
一审法院认定上诉人诈骗310万元款项由三部分构成：上诉人退回的180万元、上诉人截留的30万元、上诉人预期收益100万元。
1.关于上诉人退回180万元款项
上诉人于案发前退回的180万元款项本不该计入犯罪数额中，纵使计入犯罪数额，还面临这部分主动退还的款项该如何认定：是犯罪未遂、犯罪中止，还是积极退赃?可以肯定的是，无论做出其中任一认定，都对上诉人有利。令人遗憾的是，一审法院仅在判决中认定“邹某安的亲属代其退缴部分犯罪所得，依法对其酌予从轻处罚”，退缴30万元款项得以认定，但是180万元巨款并未涉及，舍大而取小，很难说一审判决做到了公平公正、量刑适当。
2.关于上诉人预期利益100万元
如果请托事情办成，除上诉人收到的210万元不予退还外，请托人额外还需支付100万元给上诉人，这部分数额显然并未实际发生，按照一审法院的逻辑，无论事情是否办成、无论上诉人是否收到该100万元款项，上诉人只要动了这份“心思”，都将构成诈骗罪既遂，这并不符合罪刑法定原则。
【二审顺利翻盘 13年刑期变6年】
2016年7月7日，二审公开宣判，邹某安的弟弟也特地从山东赶到北京。当女法官宣读到“邹某安的诈骗金额应实事求是地认定为30万元……”，“撤销一审十三年判决，改判邹某安犯诈骗罪，判处有期徒刑六年”时，我顿感如释重负，旁听席上邹某安的弟弟也向我点头表示满意。
无罪辩护作为一种辩护策略，律师追求的往往不是无罪的结果，而是最佳的结局。邹某安将收到210万元中的30万元挥霍一空，又不予退还，就这部分金额认定为诈骗罪并不为过，一审判决十三年刑期，二审改判为六年已经是最佳结局。邹某安自始至终坚称自己无罪，甚至出于辩护策略考虑做出一点儿“悔罪”表示都不愿意，在他看来，帮别人办事吃喝玩乐花掉一些钱，是理所应当的，正是这样的思想害了他!邹某安的处境很凄凉，妻子儿女没有一个人愿意出来帮他，邹某安也很幸运，因为，他有一个好弟弟，一名普通工人为了帮助自己的哥哥，不惜举债度日。花天酒地的生活似浮云已随风而去，人间最宝贵的亲情更值得邹某安去好好珍惜!
作者简介
杨洪波，1972年出生，专业刑辩律师，北京市盈科律师事务所合伙人，中国致公党北京市委法律工作委员会委员，具有经济学学士、法学硕士双重专业知识背景。
杨洪波律师一直致力于无罪辩护、死刑辩护的研究和实践工作。他办理的河南张某某生产销售伪劣产品案、北京邹某某诈骗案、河南安阳李某某故意杀人、同煤集团“3.23”重大瓦斯爆炸事故案、赤峰宝马煤矿“12.3”特别重大瓦斯爆炸事故案、湖南洞口“6.27”高空坠落案等，维护了当事人的合法权益，均产生了广泛的社会影响。杨洪波律师还担任多家安全生产监督管理部门、安评机构法律顾问，并在多起安全事故调查中担任法律问题专家，系安全生产法律方面的专家型律师。他的从业经历、成功案例曾被《人物周刊》、《楚天法治》、《中国安全生产报》、《劳动保护》等众多报刊媒体进行报导传播。
杨洪波律师工作之余还笔耕不止，呼吁保护基层安监人员，大力倡导“依法治安”，反对搞“有罪推定”，并为安监人员普及相关法律知识，提高他们的自我保护能力。
微信号：xblsbobo
| 
发表于 2020-11-6 15:44